Гражданин РФ, постоянно проживающий за границей, является участником нескольких российских ООО.  Если он не является налоговым резидентом РФ, то будут ли займы между этими ООО считаться контролируемыми?

В соответствии со ст.207 гл.23 НК налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

Таким образом, понятие «налоговый резидент» относится исключительно к главе 23 НК для целей исчисления НДФЛ.

Федеральный закон от 15.02.2016 N 25-ФЗ внес изменения в ст. 269 НК в части определения понятия контролируемой задолженности.

Пунктом 2 ст.269 НК предусмотрены три случая признания непогашенной задолженности налогоплательщика — российской организации контролируемой:

1. У налогоплательщика существует долговое обязательство перед взаимозависимым иностранным лицом, прямо или косвенно участвующем в налогоплательщике
2. У налогоплательщика существует долговое обязательство перед лицом, взаимозависимым по отношению к иностранному лицу. При этом иностранное лицо имеет долю участия в налогоплательщике
3. У налогоплательщика существует долговое обязательство, по которому иностранное лицо или его взаимозависимое лицо выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение этого долгового обязательства. При этом иностранное лицо имеет долю участия в налогоплательщике

Очевидно, что рассматриваемой ситуации соответствует случай №2.

Определение понятия «иностранное лицо» в НК отсутствует, поэтому однозначно утверждать, что гражданин РФ, постоянно проживающий за границей, является иностранным лицом, нельзя.

В соответствии с п.8 ст.269 НК непогашенная задолженность, указанная в случае №2, не признается для налогоплательщика — российской организации контролируемой задолженностью при одновременном выполнении следующих условий (с учетом особенностей, установленных п. 11 ст.269 НК):

«1) долговое обязательство возникло перед российской организацией или физическом лицом, являющимися в соответствии с настоящим Кодексом налоговыми резидентами Российской Федерации в течение всего отчетного (налогового) периода и признаваемыми взаимозависимыми лицами иностранного лица, указанного в подпункте 1 пункта 2 настоящей статьи, на основании подпункта 1, 2, 3 или 9 пункта 2 статьи 105.1 настоящего Кодекса;

2) российская организация или физическое лицо, перед которыми возникло долговое обязательство, в течение отчетного (налогового) периода не имеет непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранным лицом, указанным в подпунктах 1 и (или) 2 пункта 2 настоящей статьи».

Иными словами, первое условие — взаимозависимое лицо должно являться налоговым резидентом РФ весь налоговый период. Второе условие – взаимозависимое лицо не имеет задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранным лицом.

Определение сопоставимости долговых обязательств в целях подпункта 2 пункта 8 настоящей статьи производится с учетом следующих особенностей:

1) для определения сопоставимости долговых обязательств учитываются общая сумма этих обязательств и срок, на который они предоставлены;

2) при наличии нескольких долговых обязательств по сделкам, заключенным с иностранным лицом, указанным в подпунктах 1 и (или) 2 пункта 2 настоящей статьи, для определения общей суммы долговых обязательств в целях подпункта 1 настоящего пункта суммы таких обязательств суммируются;

3) если валюта долгового обязательства перед иностранным лицом, указанным в подпунктах 1 и (или) 2 пункта 2 настоящей статьи, отличается от валюты долгового обязательства, с которым производится сопоставление, долговые обязательства приводятся к единой валюте по курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату возникновения долгового обязательства перед кредитором;

4) в случае, если срок, на который предоставлено долговое обязательство налогоплательщику — российской организации, не превышает срок, на который возникла непогашенная задолженность по долговому обязательству перед иностранным лицом, указанным в подпунктах 1 и (или) 2 пункта 2 настоящей статьи, такие сроки считаются сопоставимыми (п.11 ст.269 НК).

В случае невыполнения условия, установленного подпунктом 2 пункта 8 настоящей статьи, непогашенная задолженность, указанная в подпункте 2 пункта 2 настоящей статьи, признается для налогоплательщика — российской организации контролируемой задолженностью в размере, не превышающем размера непогашенной задолженности по сопоставимому долговому обязательству, указанному в подпункте 2 пункта 8 настоящей статьи (п.12 ст.269 НК).

Таким образом, если у взаимозависимого лица отсутствует какое-либо долговое обязательство перед иностранным лицом, то непогашенная задолженность, указанная в случае №2, не признается для налогоплательщика — российской организации контролируемой задолженностью.